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姜奇平:微软可能涉及哪些垄断问题

  从反垄断法角度看已构成非法的垄断份额,从新经济观点看,可能并不该是“非法”的。

  《反垄断法》的实施日前出现重大进展。商务部成立反垄断局,“承担《反垄断法》规定的国务院反垄断委员会具体工作”,其职责为“依法对经营者集中行为进行反垄断审查;指导我国企业在国外的反垄断应诉工作;开展多双边竞争政策国际交流与合作。

”8月21日,发改委价格监督司正式受理了针对微软反垄断调查的申请,并发函告知提出该项申请的董正伟律师。

  现在,人们终于可以开始比较现实地关注:微软可能涉及哪些垄断问题?我们不妨分层次来解析一下。

  第一个层次,公司行为符合知识产权法律,但有可能构成非法垄断的情况。

  知识产权本身是一种垄断权,反垄断法对知识产权这种垄断权造成的垄断,哪些要反,哪些不反?从新经济的观点看和从反垄断法观点看,结论并不一致。从反垄断法角度看已构成非法的垄断份额,从新经济观点看,可能并不该是“非法”的。比如,微软操作系统垄断到60%至80%,已经成为事实标准,垄断的状况已经发生。但这是由软件的技术特点决定的,反垄断如果引入多个操作系统竞争,并不符合软件发展规律。在IT领域,要反的是非法垄断。什么是垄断中非法的呢?可以分为三种情况:

  1、标准垄断

  操作系统的反垄断,应放在标准垄断的范畴中看。尽管操作系统没有正式标准,但微软的操作系统已成为个人电脑的事实标准和服务器的主流标准。标准垄断与一般垄断不同之处,在于需要把标准与标准中包含的知识产权进行分离。对于法定标准来说,标准本身应该也可以统一(垄断),但如果标准中夹带知识产权如专利,则应遵循信息披露原则(主要是事前披露,Ex Ante RAND)。否则将涉嫌非法垄断。微软的事实标准,是否适用信息披露原则,还是适用合理非歧视(RAND)原则,有待进一步研究。

  办公软件视为技术,还是标准,是个边缘问题。我个人认为,可以在标准领域审视办公软件。如果其中涉及类似思科私有协议的问题,违反了RAND原则,如WORD文档的兼容问题、OOXML中的专利问题等,也可加以反垄断审查。

  2、技术垄断

  技术垄断可能损害消费者利益、竞争企业利益,甚至国家安全利益。微软不公开软件程序源代码等手段和行为,涉嫌技术垄断。这方面已经造成的问题包括给安全软件厂家、搜索引擎厂商设置了不必要的门槛,涉嫌在政府软件中容纳有损国家安全的第三方设计的后门程序等。微软在文档格式上存在技术垄断,导致用户不能正常备份邮件至其它软件中打开,不能方便地在不同软件之间转换WORD文档格式等等。

  3、产品垄断

  微软的一系列产品,如浏览器、媒体播放器是否存在产品垄断,有待反垄断调查。

  这个层次的反垄断,要注意知识产权的特殊性。王晓晔在质疑“滥用知识产权进行垄断”时,主张“在反垄断与知识产权之间找一个平衡点”。这个平衡点在哪里,还有待进一步探讨。在确定政策边界的时候,建议参考WTO的“技术中立原则”(“互连应在非歧视的条件,包括技术标准和规范”下提供)、WTO对标准化工作要求的“透明度原则”和“采用国际标准和国际准则的原则”。

  第二个层次,公司符合知识产权法律,垄断本身合法,但垄断行为不合法的情况。

  主要是指“滥用市场支配地位”。公司在市场上合法地形成垄断地位(支配地位),但却借用这种地位,限制别的公司与之竞争。谢尔曼法第2条禁止的不是垄断本身,而是垄断行为。经典判决正是针对微软的:“微软依法获得的这种垄断地位本身并不违法,构成违法的是它对这种地位的滥用”。

  知识产权的本质就是限制竞争,说知识产权滥用所形成的垄断,不是一般的限制竞争,应理解为行使知识产权的行为对市场竞争带来不应有的限制,超出了反垄断法可宽容的界限。

  微软垄断问题主要属于这个层次。一是操作系统捆绑应用软件,如浏览器;二是滥用市场支配地位的价格垄断经营行为,如获取高于其它国家市场的暴利;三是微软软件产品绑定品牌电脑销售。

  这方面有关专家已经讨论得比较多了,这里就不展开了。

  第三个层次,公司符合知识产权法律,垄断本身合法,也无垄断行为,没有构成不正当竞争,但有碍于创新,损害了消费者利益。

  第一种情况:由于垄断而失去创新动力。微软靠着知识产权保护,“合理合法”地把竞争对手消灭,因此缺乏创新动力,消费者不再能享受到由于激烈竞争带来的创新的好处。

  举例来说,微软浏览器始终无法提供用户定制另存格式功能,而当其它浏览器实现这一功能后,由于微软不再有竞争压力,对此孰视无睹。浏览器IE和NN两家竞争激烈时,技术升级很快,新功能层出不穷,相互借鉴频繁。到了IE一统天下,创新速度骤减,对于他人创新懒于借鉴,这损害了消费者由竞争本应获得的利益。

  第二种情况:借助垄断地位,直接损害消费者利益。一是微软的软件免责条款,具有霸王条款嫌疑。借口软件特殊,推卸问题和责任;不能按一般服务业标准提供服务;二是推出未达到充分质量标准,有重大漏洞和BUG(错误)的软件,给消费者带来安全隐患,但不能承担对应责任;三是侵犯消费者隐私,如定位和获取用户信息;四是侵犯消费者正当权利,如对于重新安装的技术限制,损害了消费者合理使用权利。

  至于对微软反垄断的定位,我认为要有大思路。第一位的目标是降低国人进入信息社会的门槛。在这方面把握与国际接轨的政策尺度,可以参考英国知识产权委员会的报告《整合知识产权与发展政策》(Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy)。第二位的目标是改善国内软件的发展环境。为此,重点应放在割断微软软件的标准层与应用层的不正当联系上,一是要求其标准层按国际规范开放(要求兼容信息披露、接口开放、反对“私有协议”);二是将其应用层导入竞争。第三位的目标是保护国内消费者权益。从国际经验和产业规律来看,以鼓励标准竞争方式反对软件企业垄断对消费者未必有什么好处,可以主要采取罚款等惩诫措施。

(责任编辑:陈中)

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