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博客中国:东进直接侵权了没有?

IT.SOHU.COM  2005-03-24 10:50  作者: 杨华权  转自: 博客中国
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  2005年1月,深圳市东进通讯技术股份有限公司(以下简称“东进”)被美国Intel公司(以下简称Intel)以侵犯其软件著作权为由起诉至深圳市中级人民法院,索赔796万美元,据报道该案将于2005年3月23日开庭审理。 面对起诉,东进高调回应:“东进根本不存在侵权行为,他们掉进了别人精心设置的‘知识产权纠纷陷阱'里。”Intel 起诉的“目的并非是要打赢官司,而是官司本身。因为只要将东进推到被告席上,英特尔就成功地阻挡住东进在美国市场上大举扩张的势头。”

  而Intel对起诉的解释是“公司控告深圳东进通讯技术股份有限公司,可能是英特尔在中国提起的首例知识产权侵权诉讼。”“我们指控东进公司不适当的使用英特尔的版权软件”, “英特尔已将这起在中国的知识产权侵权案当成最紧要的事务。” Intel认为中国必须进一步加强知识产权保护制度。

  该案被媒体成为2005中外知识产权第一战。

  中国高科技企业遭受跨国巨头的起诉,这已经不是第一次,思科诉华为即是很好的例证。对东进被Intel诉侵权,我们并不感到奇怪。这是中国企业在全球化进程中必须遭遇的经历,也是难得的学习机会。面对起诉,首先需要做的是冷静分析,积极寻求应对措施。

  Intel起诉有法律依据吗?

  我们试图对Intel诉东进侵权案做一个较为详尽的分析。

  Intel的诉讼请求如下:

  “1.请求法院认定被告未经原告许可,复制、发行以及通过信息网络传播原告的软件Intel®Dialogic®System Release5.1.1版本(以下简称“SR5.1.1”)中的Header Files 即头文件(以下简称“Intel头文件")的行为构成了对原告著作权的侵权,并判令被告立即停止以任何方式进行的所有该等行为;

  2.请求法院认定被告的NADK软件(以下简称“NADK“)侵犯了原告对SR5.1.1的著作权;被告持有\复制和利用原告拥有著作权的SR5.1.1软件或其中任何部分(Intel头文件)进行NADK的开发、调式,向NADK用户提供技术支持,以及其它与NADK经营相关的行为已经构成了对原告著作权的侵权;判令被告立即销毁其拥有的所有全部NADK软件并立刻停止无论是通过信息网络或其它渠道进行的对NADK软件的开发、生产、复制、发行、营销、分发及传播;

  3.请求法院认定被告教唆和帮助NADK用户未经用户许可或超过许可范围地下载及/或使用原告拥有著作权的SR5.1.1软件或其中任何部分(如INTEL头文件)已经构成了对原告著作权的侵权,并判令被告立即停止以任何方式进行的所有该等行为;

  4.请求法院判令被告在《计算机世界》、《中国计算机报》等媒体上向原告公开道歉、消除影响;

  5.请求法院判令被告赔偿原告796万美元(或相应人民币)的侵权损失;

  6.请求法院判令被告支付本案诉讼费及原告因本案支出的律师费、调查费、公证费、交通费及其它合理开支。”

  上述诉讼请求主要与以下问题相关:

  1.复制头文件是否构成直接侵权;

  2.软件著作权与软件兼容性问题;

  3.软件间接侵权问题;

  4.技术标准与知识产权问题。

  本系列法律评析着重分析以上问题。

  根据东进公司的陈述,他们自行研发的NADK软件中不包含有“Intel头文件”。[v]如果真是这样,Intel要求确认东进“复制、发行以及通过信息网络传播”其头文件的第一个诉讼请求就根本不成立。由于我们没有看到双方提交的证据,东进的NADK软件是否复制、发行和通过信息网络传播Intel的头文件,目前还无法确定。

  本文先讨论复制头文件是否构成直接侵权。

  一、什么是头文件

  在C语言家族程序中,头文件被大量使用。一般而言,每个C++/C程序通常由头文件(header files)和定义文件(definition files)组成。头文件作为一种包含功能函数、数据接口声明的载体文件,用于保存程序的声明(declaration),而定义文件用于保存程序的实现(implementation)。C++/C程序的头文件以“.h”为后缀。以下是假设名称为 graphics.h的头文件:

  #ifndef GRAPHICS_H (作用:防止graphics.h被重复引用)

  #define GRAPHICS_H

  #include.... (作用:引用标准库的头文件)

  ...

  #include... (作用:引用非标准库的头文件)

  ...

  void Function1(...); (作用:全局函数声明)

  ...

  class Box (作用:类结构声明)

  {

  ...

  };

  #endif

  从以上例子可以看出,头文件一般由三部分内容组成:(1)头文件开头处的版权和版本声明;(2)预处理块;(3)函数和类结构声明等。在头文件中,用ifndef/define/endif结构产生预处理块,用 #include 格式来引用库的头文件。头文件的这种结构,是利用C语言进行开发软件所通常具备的,属于公有知识。

  一般在一个应用开发体系中,功能的真正逻辑实现是以硬件层为基础,在驱动程序、功能层程序以及用户的应用程序中完成的。根据以上示例,可以发现头文件的主要作用在于调用库功能,对各个被调用函数给出一个描述,其本身不包含程序的逻辑实现代码,它只起描述性作用,告诉应用程序通过相应途径寻找相应功能函数的真正逻辑实现代码。[vii]用户程序只需要按照头文件中的接口声明来调用库功能,编译器会从库中提取相应的代码。头文件作用示意图如下:

  从以上结构图来看,头文件是用户应用程序和函数库之间的桥梁和纽带。[i]在整个软件中,头文件不是最重要的部分,但它是C语言家族中不可缺少的组成部分。做一个不算很恰当的比喻,头文件就像是一本书中的目录,读者(用户程序)通过目录,可以很方便就查阅其需要的内容(函数库)。在一本书中,目录固然重要,但绝对不是一本书的核心的、最重要的部分。

  二、复制头文件是否构成侵权

  (一)软件侵权的认定

  我国《计算机软件保护条例》第二十四条规定,未经软件著作权人许可,“复制或者部分复制著作权人的软件的”,构成侵权行为。如果有证据证明东进的NADKA软件确实复制了Intel上述软件中的头文件,乍一看,东进似乎构成侵权。

  但认定软件侵权的步骤并非如此简单。要看复制头文件是否构成侵权,须先弄清软件侵权的认定。

  计算机程序具有不唯一性,即两个运行结果相似的程序,不一定构成侵权;而两个软件的源程序不相似或不完全相似,不一定不构成侵权。[i]在处理版权侵权纠纷时,中外司法实践普遍采用的判断准则是“接触加实质相似(Access and Substantial Similarity)”准则,即必须考虑:(1)被告接触(access)原告之作品;(2)被告之作品与原告之作品须实质相似;(3)实质相似部分必须为作品之表达(expression),而非仅属思想(concept)或观念(idea)本身。处理软件版权纠纷也遵循上述准则。

  根据该准则,在判定某软件是否侵权,必须首先确定被告是否复制了原告的作品,即以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。由于直接证明被告复制原告软件的证据非常少见,在绝大多数的侵权案件中,都是依据客观的情形推定被告复制了原告的软件;其次,这种复制是否存在表达上的相同或实质上相似。判断两部作品是否相同或实质上相似,必须要考虑被告是否曾经接触过原告享有版权的软件作品。这种接触是指被告有机会看到、了解到、得到或感受到原告享有版权的作品。[ii]如果被告有可能看到、了解到、得到或感受到原告的软件作品,则满足了“接触”条件。在上述基础上,要将被诉侵权的程序与原告程序进行相似性比较,这种比较包括文字成分(编程代码等)和非文字成分(如程序的总体结构、接口设计、屏幕显示等)的相似性比较。如果文字成分出现相似或实质相似,就有可能判定侵权。而对非文字性成分相似的情况,相似的非文字成分必须是属于程序作品的表现时才有可能侵权。如果该相似的非文字成分是属于程序作品的思想概念范畴,就不应该认定为侵权。

  作品的实质相似包括全面的逐字近似、局部的逐字近似和非文字之部分相似。这可从数量和质量两个角度来考虑。从数量上来说,逐句抄袭或精确复制原告作品的大部分内容可构成实质相似。从质量上来说,如过被告所抄袭的是原告作品中之重要的、核心部分,即使仅占原告作品的小部分,也有可能构成实质近似。

  如何认定被告所抄袭的是原告程序中之重要的、核心部分,美国的司法实践经过长期发展,在Altai案中提出了一套新的判断规则———“抽象、过滤和比较”检验法,即将原告的程序分别区分为若干层次,然后将不属于著作权法保护的层次排除,再就余下的层次进行对比,以此判断是否构成侵权。具体内容为:

  第一步对计算机程序进行抽象(Abstraction)。首先对指控他人侵权的原告程序分解为各级构成层次,从代码、子模块、模块......直到最高层次的功能设计,对程序分层次逐级抽象,将思想抽象出来。随着抽象层次的上升,被抽象出来的思想就越多,而剩下的“表现”就越少。

  第二步过滤,即将抽象掉思想的各层次的表现,逐层次进行“过滤”。根据硬件环境、兼容性条件、效率因素、公有领域因素等外部因素过滤出不受保护的内容。

  第三步比较,把过滤后剩余的部分与被指控侵权的程序在逐个抽象层次进行比较,以确定被告是否复制了过滤后剩下的“表现”。如确有复制,还需进一步权衡被复制的部分在程序中所占原告整套程序中的相对重要性。

  我国司法实践借鉴了以上经验,在认定和识别侵权软件时也主要从相似性角度出发,方法和步骤如下:

  1.目录、文件名对比。如果这两者完全一致,可以认定侵权;如果并非完全一致,而只是大部分一致,就要在这个基础上进行下面的步骤。

  2.安装过程对比。对比两套软件安装过程中的屏幕显示,包括软件信息以及使用工功能键后的屏幕显示。如果相同,可认定两套软件的安装手段一致。

  3.对安装后的目录、文件进行对比。进行文件比较时,首先要对的是表观现象,包括文件名、文件长度、文件建立(或修改)的时间、文件属性四个部分。一般情况下,侵权软件与正版软件的表观现象都应是一致的。

  4.使用过程对比。对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键、使用方法以往范例等进行对比,特别是对于屏幕显示,要仔细对其普通文显和下拉、弹出菜单的方位、内容、选择项等进行对比。

  5.代码对比

  (二)复制头文件是否侵权

  根据以上论述,要确定复制头文件是否侵权,必须先要确定东进的NADK文件是否复制了Intel的头文件。

  如果没有复制,则Intel诉状的第一个诉讼请求根本不能成立。

  如果东进复制了该头文件,则按照“接触与实质相似”原则来判断。由于Intel将其头文件的源代码公布在互连网上,且东进本身是从事通信技术的高科技企业,可以确定东进完全有可能接触到Intel的作品。因此,以下需要判断的是东进的复制(如有)是否构成实质相似。

  是否实质相似,我们认为可以从以下两个方面来考虑:

  1.头文件在SR5.1.1软件中的地位

  计算机程序包括文字部分和非文字部分。文字部分包括源代码(源程序)、目标代码(目标程序)、子程序、模块、及文档(含流程图、使用手册)等。非文字部分包括(1)计算机程序内部之结构(structure)、次序(sequence)和组织(organization)及模块或子程序之内部逻辑安排;(2)菜单指令结构,如菜单屏幕显示方式(含字母、图形之选择)、菜单之结构(一行式、二行式移 动光标菜单或下拉式之菜单)、宏指令、程序在屏幕显示之观感(look and feel)及使用者接口等。

  利用“抽象、过滤和比较”检验法,由于无法获取双方的证据材料,我们只能根据媒体报道进行推测SR5.1.1与NADK在模块、结构、次序、逻辑顺序、屏幕显示、菜单等方面都不相同,所以从以上方面无从判断NADK侵犯SR5.1.1的版权。我们须比较头文件源代码。通过比较源代码,如果从数量上发现存在逐句抄袭或精确复制的情形,则构成实质相似。但是,头文件并非SR5.1.1的核心部分,这种被复制的、相似的程序在Intel整套程序中并不占据核心地位。

  2.头文件是否构成著作权法上的作品

  在我国,计算机软件是按文字作品来保护其版权的。《著作权法》第三条明确将计算机软件等同为其它以有形形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。根据《著作权法实施条例》第二条的规定,作品是指文学、艺术和和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。对作品的版权保护不延及作品中一切属于想法、过程。受著作权法保护的作品应当具备以下条件:(一)独创性,即作品必须是属于文学、艺术和科学领域内的、由作者通过独立构思和创作而产生。具有独创性的作品才受著作权法的保护。(二)可复制性,即指可以通过印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份,但无论采用什么复制方式以及复制多少作品,均不改变作品的表达方式。(三)合法性,作品必须不属于著作权法明确规定不予保护和不适用著作权法的范围内。[ii]软件作品要受到版权的保护,必须具备以上属性。判断头文件是否构成著作权法保护的作品,应当按照以上属性进行判断。我们不能以头文件仅仅是SR5.1.1中很小的一个组成部分且其中的程序行的顺序可随意调整,或者以头文件是用户程序与实现特定功能的服务程序的中间接口,就否定头文件本身是设计思想的表达,从而否定其受版权。如果Intelde 头文件构成单独的作品,且Intel以该文件作为一个受版权保护而被侵犯的作品来起诉,则逐句抄袭或精确复制构成实质相似,应承担侵权责任。

  杨华权,现为北京市柴傅律师事务所合伙人、律师,毕业于北京大学法学院,获硕士学位,擅长处理知识产权和影视娱乐业法律事务。

  

( 责任编辑:binghualong )

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