兼谈反对滥用知识产权进行垄断、阻碍创新

　　3月1日，北京天则经济研究所举行“打破垄断与保护知识产权??思科诉华为案例研讨会”。这是我参加天则所学术讨论活动多年来，第一次有幸不光作为听众，而是主要作为发言者参加。我没有受过专业经济学训练，上过的所有“经济学课”，统统是在天则所“蹭”来的。天则所在方庄刚成立时，我是连续几年每次周末名家讲座都不落下的少数“学生”之一。之后，带着半瓶子经济学ABC来到IT业，竟然在这行里“打遍天下”，没遇到一个学经济专业的，于是被别人称为IT“经济学（爱好）者”，安身立命，一直到现在。面对茅于轼、盛洪老师，郑成思、张维迎、王晓晔、张平等著名学者，我就这个案子，谈了自己多年来关于知识产权问题的一些困惑，希望更高水平的专家指教。受专家们发言的启发，带着问题线索，到网上进一步研究，我再次整理自己的想法如下。

　　知识产权与公共利益可能存在的冲突

　　现在看得越来越清楚的一个事实是，知识产权本身，与公共利益之间，确实存在某些冲突。知识产权与公共利益之间的冲突表现为多种形式。

　　效率与正义冲突

　　从最广泛的尺度说，知识产权与公共利益二者之间存在如茅老所说的“效率与正义”之间的冲突。虽然如张维迎所说，强权存在，我们不想当“萨达姆”，这是现实；法律反映作为反复的资源配置博弈后稳定的纳什均衡解，牵制着（甚至主导着）“正义”的含义，这也是现实。

　　但我理解，正义还涉及利益分配，不同的利益表示取决于所站的不同立场。如茅老所说，我们现在是发展中国家与知识进口国，将来也会成为发达国家。应从这个立场表达自己的利益和关于正义的看法。

　　何况，再进一步说，即使我们有美国现在这样的实力，是否象布什这样看“正义”，东方人和知识分子，未必没有自己独立的立场。在知识问题上，也是这样。

　　我认为，独立知识分子眼中知识的“正义”，是自由。知识分子喜欢LINUX是出于天性，与是非无关。就象天则所，它的自由空气，适合知识分子呼吸，这和观点上的左中右是没关系的。对终极价值上的正义，我有自己的看法，但不是这篇文章要谈的。

　　降一个层次，不考虑“正义”。假设这是一个强盗世界，只考虑“效率”。我们仍然面临三种情况：

　　第一种情况，公司行为符合知识产权法律，但仍有可能构成非法垄断。需要“反垄断法”立法牵制“知识产权法”。

　　郑成思说知识产权的特点是“客体共享、权利专有”。张维迎说信息非排他性，不等于说信息就是完全的公共产品，因为信息消费改变了市场价值（可以理解为，知识产权是保护权利人对用户的垄断权）。这些观点都有道理，我也不否认。但是，说到底，知识产权法，是一种垄断权，只是保护权利垄断。没出这个圈。知识产权法的局限在于，内部缺乏对垄断边界的限制，不管垄断到多少，垄断到70％、80％、100％甚至更多（因为还有权利人死后的保护），都可能是合法的。虽然，法律不反垄断本身，而是反垄断行为。但如果没有垄断行为，仍有可能造成的垄断。知识产权法是不反的。但从反垄断法角度看，不违反知识产权法的，可能违反反垄断法。比如诉微软垄断案，就不是援引知识产权法，而是援引反垄断法。说明法律之间存在冲突和协调问题。

　　当然，这个问题较复杂，从新经济的观点看，和从反垄断法观点看，结论并不一致。从反垄断法角度看已构成非法的垄断份额，从新经济观点看，可能并不该是“非法”的。按新经济观点，信息和网络中的标准，应是一元的；而这些标准，可以由私人部门提供。这两条加起来一看，私人部门垄断标准不是绝对不可以。但它是用另一种解决办法，就是让掌握标准的企业，在开放标准与承担相应社会责任（责任额以公共部门提供该公共产品所需的税收额为限）二者之间，进行排中选择。这是与传统反垄断法处理方法不同的地方。但二者间的分歧，丝毫也不影响知识产权法可能触犯反垄断法这一现实。所以很滑稽，可能还轮不到我们在终极意义上反“知识垄断”，早会有人先于我们援引反垄断法，与知识产权法干上了。典型如给人大常委会讲反垄断课的王晓晔，她反对我以知识公共产品说法立论（间接否定了“企业社会责任运动”解决方案），但却同样质疑“滥用知识产权进行垄断”，主张“在反垄断与知识产权之间找一个平衡点”。

　　如果某个网络公司的产品，垄断到80％。单凭这一点，不按新经济的“家规”，光凭传统的“反垄断”法，就可以把他拉到知识产权法的门外“打”一顿。

　　第二种情况，公司符合知识产权法律，垄断本身合法，但垄断行为不合法，构成不正当竞争。需要“反不正当竞争法”立法牵制“知识产权法”。

　　所谓“垄断本身合法，但垄断行为不合法”，主要是指“滥用市场支配地位”。公司在市场上合法地形成垄断地位（支配地位），但却借用这种地位，限制别的公司与之竞争。谢尔曼法第2条禁止的不是垄断本身，而是垄断行为。典型案例是微软案。判决指出："微软依法获得的这种垄断地位本身并不违法，构成违法的是它对这种地位的滥用"。

　　按王先林先生的定义，“滥用市场支配地位”是指：具有市场支配地位的企业凭借其这种地位，在一定的交易领域实质性地限制竞争，违背公共利益，明显损害消费者利益，从而为反垄断法所禁止的行为。

　　杨明认为：知识产权的取得和行使当然本身就意味着一种垄断，从某种意义上来说也是限制竞争的。但知识产权滥用所形成的垄断，超出了反不正当竞争法所能"容忍"的范围。我们在判断是否构成知识产权滥用而进行利益衡量时，则此处所说的衡量标准--"形成限制竞争的垄断地位"，应该被理解为：行使知识产权的行为对市场竞争带来不应有的限制，超出了竞争法可宽容的界限，应受竞争法的调整和约束。

　　对于形成事实标准的私有协议，是不是在“滥用市场支配地位”，我们可以对照以下情况，对号入座：

　　1、WTO的“技术中立原则”：在《基础电信业务协议》的相关条款中，技术中立原则是指,一旦世贸组织的一个成员方允许对方进入某个领域包括货物贸易和服务贸易,进入方采用的技术就不得加以限制。在1997年1月16日世贸组织基础电信小组主席声明中就提出,在基础电信业务框架下,关于互连的承诺为："确保网络上任一技术可行点与主要供应者互连","互连应在非歧视的条件,包括技术标准和规范"下提供。

　　2、WTO对标准化工作要求的“透明度原则”：即所有的法规，标准和合格评定程序都应公开，透明，让所有需要知道的企业和有关人士都能了解，不能黑箱作业。为此，各成员方均应按TBT的要求建立通报和咨询程序，并建立TBT咨询点。

　　3、WTO对标准化工作要求“采用国际标准和国际准则的原则”：凡有国际标准和国际准则时，各成员方在制定技术法规、标准和合格评定程序时，必须遵守或履行这些国际标准和国际准则，以此为基础。除非由于本国的地理、气候因素或技术基础原因，才允许与国际标准，准则有差异或不采用。

　　4、《欧共体条约》第86条禁止任何企业在共同市场内滥用其垄断地位来限制竞争。在此背景下，发生了爱尔兰《麦格尔电视指南》诉讼案。在请求多家英国和爱尔兰电视机构授权未果的情况下，该指南擅自转载了他们的一周节目预告，后被爱尔兰高等法院以侵犯他人版权为由禁止发行。当此案被提交到欧洲法院后，争论的焦点便从节目预告表是否享有版权转为电视组织拒发许可证的行为是否违反了《欧共体条约》第86条所规定的竞争原则。欧洲法院在1995年作出的终审裁决中指出：由于各家电视公司是他们自己电视节目信息的唯一来源，所以他们对此类信息拥有实际的垄断权。他们阻止他人向市场投放一种消费者极为需要的产品──完整的一周电视节目预告，从而构成了条约第86条所禁止的"在市场中滥用垄断地位来限制竞争"。因此，根据《欧共体条约》的竞争原则，电视组织有义务向他人发放转载其一周节目预告的许可证。

　　5、1988年，欧共体委员会通过了《关于版权和技术挑战的绿皮书》。指出，在某些领域，如纯功能性的工业设计和计算机程序，版权保护有可能限制而不是促进自由竞争。因些，具有垄断地位的计算机操作系统的版权所有人再也不能拒绝他人利用其产品的界面，因为这可能导致竞争者的应用程序无法运转，关于这点在1991年5月17日颁布的《计算机程序法律保护的理事会指令》中也有所反映。

　　6、在美国联邦地区法院对微软公司案件作出的"事实认定"中，法院根据以下三个要件认定微软公司存在市场垄断行为：第一，该公司在电脑软件市场占有市场支配地位；第二，微软公司采取了特殊的技术性措施，致使其他软件企业的产品难以进入市场；第三，微软公司排斥竞争者的做法使美国消费者失去选择产品的机会。

　　大家可以注意到，这里的关键是两点：一是标准协议是否中立、透明、标准化；二是是否“拒发许可证”，或“拒绝他人利用其产品的界面”。我认为，公平的办法是：或者“拒发许可证”，或“拒绝他人利用其产品的界面”，但是协议中立、透明、标准化；或者协议不中立、不透明、不标准化，但不“拒发许可证”，或不“拒绝他人利用其产品的界面”。

　　如果在这个问题上没有共识，就只好盲人摸象地打下去，一直到打明白了为止。

　　这里我要补充张维迎一个观点。他在谈到知识产权对道德和诚信建设的作用时，指出，没有知识产权作保障，诚信是不可能的。假冒伪劣就是不讲品牌，不尊重别人的知识产权；相反，有了品牌、信任这些东西，可以节省交易费用（大意如此）。我认为他讲得完全正确。但是，事情还有另一方面，民法正好有个基本原则，叫“诚实信用原则”，说的却是另一回事??“权利不得滥用”：任何权利都是受到限制的，因而"权利不得滥用原则"可以说是诚信原则的具体化。如果企业滥用品牌背后的市场支配地位，妨碍竞争，同样会失去诚信。在西方叫“企业社会责任”或“企业伦理”。

　　第三种情况，公司符合知识产权法律，垄断本身合法，也无垄断行为，没有构成不正当竞争，但有碍于创新，应由知识创新政策牵制“知识产权法”。

　　这种情况很容易理解：一个公司靠着知识产权保护，“合理合法”地把所有竞争对手消灭干净，假设政府还鼓励它的垄断，甚至它还自律地保持合理价格。你指望它会怎样？它一定不会再有创新的动力了。这时候，吃亏的是公众。因为他们不再能享受到由于激烈竞争带来的创新的好处。这样的知识产权保护，仍然可能与公共利益发生冲突。比如，浏览器IE和NN两家竞争激烈时，技术升级很快，新颖功能层出不穷。到了现在，IE一统天下，创新也就快到尽头了。

　　这第三种情况，以最荒谬的形式，暴露了知识产权法的自我矛盾。本来是为鼓励知识创新，鼓励过头了，别人没法玩，被保护者自己也不想玩了。如果这种情况可以被知识产权法接受，只能说此时处在知识产权法 “失灵”状态，需要外来力量纠偏了。用创新法制衡知识产权法，就是一种立法制衡。可惜，对于今天的人们来说，这是过于超前的意识。

　　为创新本身立法，如果过于超前的话。有两个渐进的方案选择。一是建立信息资源公开法（政府信息公开法、隐私权法就是其中一部分）。相对来说，知识产权法相当于知识专有法，信息资源公开法相当于知识共享法，它们是彼此制衡的。前者激励的重点是“诸葛亮”，后者激励的重点是“臭皮匠”。二是用国家创新政策，暂时代替创新法规。

　　这方面最典型的例子是英国1993年以来政策的转变。这种政策转变的理论根据是认为：“就国家经济绩效而论，起决定作用的因素与其说是创新系统中知识创造的能力，不如说是创新系统知识扩散的密集度，或者说是创新系统能够保证创新者及时接触到相关知识存量的能力”。换句话说，认为在网络中，“诸葛亮”“独闷儿”形成的知识生产力，不如“臭皮匠”合在一起的知识生产力。所以与其侧重用知识产权内在激励一个前者，不如侧重用知识共享外在激励一群后者。在这一思想指导下，1993年英国在保护知识产权的同时，开始把重点转向了知识扩散。在《1993年科学、工程学和技术白皮书：实现我们的潜力》中，提出了重点转移的任务。在于“将重点从支持技术发展本身，转向支持技术扩散，扩展最有效的技术应用，帮助小公司实现新技术开发”。 1995年又推出了《加速前进》白皮书，制定出一系列计划来支持技术扩散过程。还提出了“技术共享与转让的效益指标”四要素7个指标。最终结果是有效提高了英国的知识经济水平。

　　知识产权法与公共利益发生冲突的根源

　　在“打破垄断与保护知识产权??思科诉华为案例研讨会”上，我提出一种看法，认为知识产权法之所以会与公共利益发生冲突的根源，在于知识产权本身的内在矛盾，即知识产品本身的非排他性与所有权垄断的排他性之间的矛盾。这是知识产权自身难以克服的根本矛盾。

　　具体来说：

　　第一，知识产品的非排他性，决定了产品的公共产品特征，（因为公共产品就是用非排他性定义的），带来了知识产权的制度收益上的特殊之处。

　　由此决定了两个特点：

　　一是私人部门生产公共产品。过去，公共产品都是由政府通过税收来提供，在知识经济中，出现了由私人部门有权利生产公共产品的新情况。由此带来新问题就是，与产品公共性对应的公共责任，应当由谁来承担。私人部门如果肯于承担公共责任，才能享有相关垄断利益。但现有知识产权法律，把权利授出去了，但没有规定相应社会义务，导致这块公共利益的维护没有保障（比如个人创新高效率导致社会创新低效率怎么办，没有办法）。

　　正是由于知识产权法的市场失灵，带来了政府干预的法律制衡问题，如出台反垄断法等，否则无法全面保障公共利益。

　　二是知识产品研发生产阶段的公共性，与销售服务阶段公共性不同。知识产权对应、涉及了多少公共利益，往往取决于社会对它的认可，在授权时是不确定的。事实标准在授权时公共性低，而授权后变成事实标准后，公共性提高，甚至造成公众依赖，厂商牟取超额垄断利润，带来社会福利成本的提高。这样的问题超过了知识产权法的管理范围，需要配合标准政策、政府采购法等综合治理，才能解决。

　　第二，所有权垄断的排他性，对于非排他的知识产品来说，带来了知识产权的制度交易费用上的独特特点。

　　知识产权的制度交易成本，高于物权的制度交易成本。鉴于交易成本内在地构成产权合法性的基础。因此，知识产权在一个国家所能实现的程度，在不同国家，不同情况下，是不同的，要取决于许多实际因素。确定知识产权的保护范围，也不是越高越好。对发展中国家，应扩大合理使用范围。

　　如果不能在知识产权法内部解决这些问题，相反的制度安排，比如，知识扩散政策、信息公开政府等，就必然成为合情合理的选择。

　　这一切，归根结底到一点上，是法的效益的整体性问题。

　　如学者欧阳明程指出的：“所谓效益的整体性，是指法律把个别主体行为的评价视角从行为主体延展到整个社会，换言之，即将个别主体行为置于整个社会利益中加以认识而得到的肯定的评价。在传统的私有权神圣的法律理念的支配下，法律对个别主体的财产权及其派生的行为保护过于宽泛，以至于较少考虑个别主体的外部性，亦不理会个别主体损害资源的财产权滥用行为。然而，在社会整体利益至上的情况下，这些个别主体行为则被法律给予否定评价，受到限制或被纠正”。

　　知识产权的问题，就在这里。

　　知识产权与公共利益的冲突，能否内部纠正

　　如果知识产权法只有经过“外科手术”，即通过垄断法、反不正当竞争法、信息公开法、消费者保护法和一系列政策与之制衡、纠偏，才能维护社会公正。那它就没法作为一个独立的法，用来判断是非了。

　　能不能通过对知识产权施以“内科手术”解决它与公共利益的冲突呢？我们可以探讨一下这个问题。

　　首先，知识产权的法哲学基础，需要重新审视。

　　现有的知识产权，它的法哲学基础，还是传统的亚当.斯密式自由竞争哲学。它从法理的根子上，是从个人利益这个单一维度，向公共利益的方向上推。但没有为公共利益设计一个独立的维度。

　　正如杨明在《知识产权与反不正当竞争中的利益衡量》中指出的：“虽然知识产权的取得意味着权利人获得一定程度之垄断地位，但这是社会公共利益所作出的让步、以鼓励技术创新，权利人在行使权利时仍要注意与社会公众之间实现利益平衡。”

　　我们发现，解决办法是，从自由这一个维度，调整为加上秩序这个维度。

　　艾哈德将社会市场经济归结为 "自由"+ "秩序",他说: "社会市场经济建立在自由和秩序的原则基础之上,它们结成一个不可分割的整体;因为,自由不可能存在于那些没有稳定秩序的地方,在那里,自由有堕入混乱的危险,而秩序也不可能存在于那些没有自由的地方,在那里很容易导致残暴的强制"

　　其次，知识产权要建立在私人利益与公共利益的相互制衡基础之上。

　　杨明提出在知识产权法内部设立“权利滥用禁止请求权”来解决矛盾。具体来说：

　　所谓内部限制，我们认为是指，当发生知识产权滥用的行为时，通过在民事权利体系中（知识产权当属民事权利无疑）为该行为之受害者设置"权利滥用禁止请求权"，在知识产权法内部即对受害者的利益进行救济，同时也达到限制权利滥用--这一不正当竞争行为的目的。而且，从欧洲各国的反不正当竞争立法实践来看，"在制止不正当行为中，有关市场参与人的个人控告不可或缺"。知识产权滥用行为的发生，使得权利人与被许可人、从事相关技术开发的竞争对手、以及社会公众之间发生利益冲突；由于知识产权人是对其垄断地位的违法利用，利益衡量的结果是，法律应当偏向后面这三类主体的利益。作为知识产权滥用的受害者，他们的利益要受到法律保护，当然应赋予这些利益以法律支配力（这正是权利本质的必然要求）。这样，二者的结合即产生了权利--"权利滥用禁止请求权"。可以说，为知识产权滥用之受害者设置该项请求权，正是利益衡量的结果。

　　当然，按我个人看法，“权利滥用禁止请求权”，实质是把反垄断法和反不正当竞争法的原则，引入知识产权法内部，仍不能从根本上解决创新的问题。也就是说，解决不了知识生产整体效率与个人效率相矛盾带来的问题。除非用一种更积极的办法，从扩大“合理使用范围”，来补救这个问题。但现实是，知识产权界主流的意见，是向相反的方向修改。

　　所以我的结论是，知识产权法自我完善，理论上可能，实际上不可能。唯有对它采取“外科手术”一途。

　　针对目前暴露出的问题，“外科手术”包括，第一，用最高法院的司法解释，把立法形成的知识产权的负面作用降到最低限度，这一步已在去年10月15日初步实现；第二，加速反垄断法、反不正当竞争法以及信息资源法的立法进程，制定规制知识产权滥用的条例、规章或指南，形成对知识产权法的有效立法制衡；第三，根据信息共享原则，加大信息化和知识创新相关政策出台和执行力度，通过行政制衡知识产权立法；第四，根据反垄断法规制知识产权滥用的原理，制定技术标准审查的规则和应对技术标准滥用的策略；第五，在政府采购中，明确按照国家互联互通的政策，严格执行有关标准，堵塞各种事实标准形式的知识产权滥用漏洞；第六，加强标准化建设，在国际国内技术接轨中，建立完善和丰富相关产品的检测认证制度，杜绝安全隐患。当然，所有这些，有一个大的前提，就是要有利于中国的对外开放，有利于民族自主知识产权的发展壮大，有利于中国新型工业化的实现。

　　思科诉华为案，集中暴露出我们在知识经济挑战面前准备不足的窘态。我们吃惊地发现，对外人有利的政策法规，在别人压力下都制订得相对成形了；而维护我国自我利益的政策法规，往往还漏洞百出。这种情况不适应进一步对外开放的要求，问题早点暴露，也许唯一的好处就是及时引起警觉，有利改进。