中国竞争法体系缺失严重 投资标准前景尚暗

　　尽管中国政府近年来意识到防止知识产权滥用的迫切性，但关于如何防范知识产权滥用和垄断行为仍面临着重重考验。商务部条法司司长尚明坦言，中国对知识产权滥用的管制法律体系，满足不了现实的需要。

　　目前中国相关的法律条文主要散见于各种现有法律当中，比如《民法》通则中规定了诚实信用原则；《反不正当竞争法》和《对外贸易法》中有对不正当竞争的界定与相关管制规范；在《专利法》中有关于专利无效、强制许可等的有关规定。

但总体来讲，还没有形成系统性的法律体系，尤其是《反垄断法》迟迟不能出台，很难在保护知识产权与反对技术垄断之间形成有利于公共利益最大化的平衡。

　　国家知识产权局条法司司长尹新天透露，2005年国家知识产权局启动了对《专利法》第三次修改的准备工作。修改草案中新增了一条规定，如果专利权利人的行为被认定为事实垄断、妨碍自由竞争，在行政或者司法裁决生效之后，国家知识产权局可以颁发对这个专利权的强制许可。标准的实施中间所涉及到的有关制止或者禁止竞争的不正当行为，也可以在《专利法》里面得到有效规制。

　　知识产权局此前专门设立了两个课题组分别进行独立研究，以更深入地探讨标准与专利之间的关系问题，包括是否在标准里面允许囊括专利，什么样的标准可以囊括；标准制定者是否有义务调查标准里面涉及到的专利权；标准中的专利权利人如何收取许可费；如果发生专利侵权，解决的办法是什么？

　　这是我国法律起草修订过程中第一次反映正在深度糅合的标准与专利的关系，也是商务部提案中希望TBT讨论的内容。但尹新天透露，由于这些问题大量地涉及到标准制定问题，把《标准化法》应该规定的内容纳入到《专利法》里不太合适。尹新天认为比较恰当的方式还是在《标准化法》或其他专门法里规范这些问题。

　　事实上，《标准化法》的现状令人沮丧。1989年发布的《中华人民共和国标准化法》以及随后相继发布的若干与之相配套的标准化管理办法和规章制度，决定了我国标准化体系由政府主导型，大多停留在公共标准层面上，而对日益活跃的市场标准与知识产权之间的关系几乎没有反映。

　　《标准化法》明确标准化工作管理体制的原则是“统一领导、分级管理、分工负责”，但实际操作中还是不同政府管理本行政区域的标准化工作，不同产业管理部门管理本产业的标准化工作；标准化与知识产权部门相互脱节，实际上造成“统一管理、分工负责”是虚，而“分块管理，分条管理”是实。以数字电视标准为例，两个主管部门信息产业部和广电总局对技术路线存在分歧，导致该标准酝酿6年多仍未能出台。

　　在标准制定上，目前的常态是主管部委委托下属的研究机构或者大学进行研究编写，部分标准也吸引了企业的参加。但这种模式在魏衍亮看来，企业的作用没有得到充分发挥，导致很多标准缺乏大规模产业化的基础，更谈不上与国际标准竞争。

　　与此同时，更重要的《反垄断法》由于在对自然垄断和行政垄断的规制原则依然存在很大分歧，其何时出台还存在很大变数。

　　商务部WTO竞争政策专家组组长王晓晔建议，与其坐等《反垄断法》出台，不如在知识产权方面尽快制定专门规定和政策指南。她举例，美国司法部和联邦贸易委员会在1995年专门发布了与知识产权相关的《反托拉斯指南》。欧共体早在1980年代就发布了相关的法规，2004年欧盟又发布《技术转让协议成批豁免条例》（722/2004），对反垄断起到了更直接的作用。　　

　　投资标准前景尚暗

　　中国目前的体制中，企业参与标准制定的成本太高

　　□记者 王晓玲

　　几年前，自主标准带来的动辄“上千亿元人民币”的巨大前景曾吸引了众多投资者，但一家跨国公司中国区创投部门负责人对《商务周刊》表示，他现在对于具有标准概念的项目躲之不及。

　　一直关注国内TMT（电信、媒体和科技）领域的上海戈壁合伙人有限公司副总裁徐晨介绍说，2001、2002年时，国内VC对于标准可是趋之若鹜，他认为，让VC从狂热变成恐慌的其实是同一个原因，那就是这些项目的政府背景。

　　为打破发达国家对于技术标准的垄断，中国正在许多领域打造自主标准。但尽管徐晨此前几年看遍了各地数字电视、AVS、IPTV等等标准的相关企业，却都无法找到合适的投资项目。

　　其中数字电视地面传输标准是徐晨4年前就看好的机会，2003年他开始在北京、上海等地展开考察，在当时看来，这个标准已经呼之欲出了。但直到去年，参与制定的各方仍在就同样的问题拉扯不清，以至于在去年年底标准正式颁布之前，他对于这个标准的热情已经基本上被耗尽了。

　　这些自主标准的共同特点是由政府主管部门主导，具体的操作者多是国内各大科研院所。这种体制的缺陷十分明显——正如我们所看到的，许多重要的产业标准制定发布高度不透明。如果中途加入了意外的竞争者，标准颁布日期更加一拖再拖，因为竞争者一般都是得到另一个政府部门的支持。

　　一旦竞争出现后，作为裁判的主管部门即陷入两难境地。要判断两种技术的优劣非常困难，一般国外的标准竞争由市场决定，在这个过程中，标准本身也可以在消费者的选择中不断优化，而一项技术在实验模拟状态的改进和测试比对当然旷日持久。何况，影响结果的因素往往不仅限于技术。

　　直到现在，灵图软件是唯一一个戈壁投资的带有自主标准概念的项目。戈壁公司曾在2004年注资灵图软件，当时这家公司正在参加由国家发改委与信息产业部等部门联合组织的卫星导航应用系统标准研究制定。但实际上戈壁当时对灵图软件的公司组织结构、运营管理等各方面都做了深入的考察后才做出投资决定，不是只看重“标准”概念。

　　徐晨表示，得到国家标准制定项目的大学或研究院虽然一般都会成立公司以完成任务，但他所考察的这些企业大多治理结构不完善，甚至不能算是完全意义上的公司。

　　而且，这些由主管行业部委发起的标准全部从一张白纸做起，其需求来自于政府项目，而不是市场，产业化过程漫长而艰难。对于国内企业来说，支持自主标准意味着要从零开始培育市场，而采用现成的欧美标准反而能够提前占领市场。

　　因此，作为标准使用者的中国企业对成熟前的自主标准缺乏热情就不难理解。即使是关系重大的3G自主标准TD-SCDMA也有同样的困境。今年4月初，备受关注的中移动TD-SCDMA招标结果出炉，由于近几年在TD-SCDMA上的持续投入，中兴通讯成为最大赢家，获约46%—47%的份额，甚至超过“大唐系”，远远领先华为与西门子的合资公司鼎桥。但与这个结果几乎同时公布的中兴通讯2006年年报显示，其主营业务收入为230.32亿元，这个数据表明中兴通讯与其同城企业华为的差距进一步拉大。华为2006年销售收入达到656亿元人民币。而在2005年，两家的营收比是215.75:453。

　　情况在近期有所好转，我们不仅看到之前由业内企业联盟推出的闪联标准，而且地方政府也加入其中，一改过去行业主管部门唱独角戏的状况。

　　今年1月，国家行业标准《多声道数字音频编解码技术规范》由信息产业部批准颁布。这个标准以广州广晟数码技术有限公司自主研发的DRA数字音频技术为基础，并由广晟数码起草完成。

　　广晟数码项目经理伦继好对记者介绍说，DRA标准的制定特点是省部联动。他说：“之前我国的行业标准都是由行业主管部门主导制定，地方并不重视，而DRA则是由广东省完成基础工作，再向信产部申报国家标准。”

　　广晟数码是广东省三大国有资产经营公司之一的广晟资产经营有限公司下属公司，实际上，这家位于华南理工大学科技园内的公司是专门为DRA成立的。据伦继好介绍，DRA标准最早由国内著名的电子音响生产基地广东省中山市小榄镇提出，但广东省政府认为小榄镇平台太小，冲击国家标准有困难，资金实力雄厚的广晟公司才能承担投资DRA标准带来的风险。2004年，广晟数码成立并接手DRA标准。

　　这与之前体制相比已有所进步，但问题在于，新进入者的最终目标还是冲击国家标准。北京锡恩企业管理顾问公司总裁姜汝祥分析说，由主管部门批准颁布成为标准制定的唯一出口，标准成为一种由政府掌握的稀缺资源。

　　这种体制的最大问题是使企业对自主标准的关注脱离商业本身。当记者就中国企业投资标准问题给广东某大型消费电子企业的一位高层打电话时，曾对这次电话采访报以很大希望，这家企业对国内几个大的产业标准都有参与。但出乎意料的是，他对谈论标准的投资收益毫无兴趣。

　　显然，中国企业参与制定自主标准，在很大程度上并非为了从标准投资中获益。姜汝祥毫不犹豫的指出，在目前的体制下，中国企业参与标准制定的出发点，是得到政府的项目资金支持或者是最终被确定为垄断性的行业标准，“意在寻租而非市场”。

　　表面看来，这种情况并无大碍，因为现在的体制至少使一部分企业获得了参与的机会。“但政府做标准‘认证’大大提高了企业制定标准的门槛。过高的交易成本限制了大多数企业投资标准的热情，而这直接导致国内各个行业基础性标准的缺乏。”姜汝祥认为，如果政府对于标准的干预分级，改善并非不可能，“像3G这种关系重大的产业标准，由国家主导是没有问题的，但对于EVD这样的产品标准，就要让所有市场主体都获得低成本的参与机会”。

　　姜汝祥呼吁从更广义的概念中去理解标准。“标准应该是遍布于各行各业各个角落中，在最高层的行业标准、国家标准之下需要大量的各种小范围内适用的底层标准来支撑，以咨询业为例，国内至今没有一个为业内普遍认可的从业标准，客户根本无从衡量我们提供的咨询服务。”他说。

　　姜汝祥表示这需要国内软环境的改变，如果在美国，他可以联合业内同道，成立一个小型行业协会，制定咨询服务标准，但这在中国非常困难。目前中国对于社团组织管理十分严格，企业参与标准制定的途径，仍然只有像闪联以及数字电视联盟等产业联盟那样以公司制的形式组织起来再去游说政府，但这种联盟性公司显然不能满足所有的需求，很容易因为各参与方的目的冲突而流于形式。　　

　　“知识产权保护

　　与人类共享知识红利有时确实矛盾”

　　——访英国凯斯专利事务所合伙人尼克·巴锡尔

　　□记者 吴金勇

　　今年4月是中国讨论知识产权的旺季。英国凯斯专利事务所合伙人尼克·巴锡尔很有兴致地第一次来到中国。凯斯专利事务所成立于1905年，这家百年事务所不仅历史悠久，而且成果显赫，其中为中国人所熟知的就是2000年1月，在该专利事务所的协助下，克隆羊“多利”所用的细胞核移植技术被英国专利局正式授予专利。巴锡尔本人正是“多利羊”项目的起草人操作者。

　　多年从事国际专利申请和专利授予后的诉讼，使得巴锡尔对于中欧间知识产权存在的问题非常熟悉。“我知道中国有许多很优秀的企业，比如华为、中兴，他们在知识产权领域的强劲表现让我们看到了中国的未来。” 巴锡尔对《商务周刊》说。

　　《商务周刊》：我们听说，欧洲的专利法律体系将有新的变化，对于中国企业来说，这是个好消息吗？

　　巴锡尔：现行的欧洲专利条约EPC (European Patent Convention) 是于1973年拟定、1977年生效的。随着时代和技术的发展，EPC签约国的增加，欧洲专利局管理委员会认识到有必要对EPC进行修改。

　　新条约产生于2000年，即EPC2000，它将于今年年底开始执行。EPC2000主要是为了与WTO的相关规定一致，并在现有技术的界定、专利授予后的修改及程序的变更上有更广阔的适用。对中国来讲，一个最大改变是可以用中文申请专利。目前欧洲专利局的要求仍是在知识产权的申请和备案中，只能使用几种欧洲常用语言，比如英语、法语、德语、西班牙语等。中文的加入意味着中国企业可以更便捷地完成申请文件。

　　但从一个欧洲专利业内人士的角度来说，在任何情况下，我们都不建议中国企业采用中文申请，因为这会使申请之后的受理程序变得更漫长。尽管这两年中国企业在欧洲申请专利的案例增长很多，但总体数目并不大，所以语言仍是主要障碍。

　　《商务周刊》：除了语言之外，中国企业在欧洲申请专利过程还有哪些障碍？

　　巴锡尔：主要是成本问题，这个成本包括费用成本也包括时间成本。通常情况下，费用包括政府专利部门收的申请费、企业聘请律师的费用，这两项大约要5000英镑左右，另外还有翻译费。可能最让中国企业失去耐性的是时间成本，因为在欧洲申请一项专利的整个过程大约需要3—5年时间包括公示期18个月，会示期间专利受保护，如果申请不成，这个风险是要企业自己承担的。当然，如果聘请到专业中介机构风险会小一些。

　　《商务周刊》在知识产权方面，中国企业经常被国外企业诉讼，中国企业采取哪些措施才能争取主动？

　　巴锡尔：最好的办法是——避免。当然，这对于技术刚刚起步的中国来讲有点难，但还是有一些措施能够将被起诉的风险降到更低。

　　首先，了解竞争对手是至关重要的。作为一个优秀的技术型企业，应该持续地考察对手的现有产品、“吹捧”的下一代产品以及专利组合。

　　其次，是对可能涵盖本公司产品的专利进行评估，考虑是否应改变设计，或者检索可能使该专利失效的“在先工艺”，通过增加与“在先工艺”的相近性来降低被诉讼风险。

　　还有一个更主动的方法就是开发正确的专利组合。在可能的范围内，公司应对竞争对手的产品和宣传品进行定期审查，并且自己要尽力为那些可能不会成为技术性突破的创新也去申请专利。正确的专利组合可以阻止其他公司提起诉讼，谁会对一年产生几千项专利的IBM公司提起诉讼呢？事实上，一些中国企业在这些方面的防御性措施也在开展。

　　《商务周刊》：知识产权的保护与人类共享知识、技术的福利往往是相矛盾的，尤其对需要跨越贫富鸿沟、技术鸿沟、数字鸿沟的发展中国家来说。作为知识产权专家，您如何理解两者之间的矛盾，对于发展中国家的企业有什么建议？

　　巴锡尔：这确实是一个难题，发达国家与发展中国家对此会有不同的看法，有时两者之间的矛盾会表现得很突出。发达国家的技术和法律相伴随的历史很长，以英国为例。1875年，我们就有了世界上最早的商标注册法律，而正是对知识产权的保护才有了现代的工业。但对于发展中国家来说，它们的发展可能就要借鉴西方的先进知识和技术。这时怎么办呢？比如中国，可以通过与拥有专利技术的外国企业合资，付一些专利使用费，这样就可以获得技术。早期的新加坡和中国台湾等经济体，也是通过合作慢慢地培养起自己的创新能力。

　　《商务周刊》：您同时也是细胞和分子生物学家，听说您正在起草人体胚胎干细胞的专利申请，干细胞所涉及的伦理问题在英国已经不是问题了吗？

　　巴锡尔：人体干细胞的伦理问题仍然存在。世界各国政府对它的态度也不同：美国政府并不资助这方面的研究，主要依靠民间的力量，但美国政府允许注册这些专利。而欧盟国家的许多政府可以出经费，但并不给予注册。当然英国是介于两者之间，政府即可出资，也可以注册，但有一个限度。