《行政许可法》自7月1日正式实施，该法的实施引发了社会对取消手机生产许可证制度的期待。《行政许可法》的立法目的之一就是监督行政机关的行政管理行为，因此，手机生产许可证制度的设立、实施与废除必须依法而行。

　　手机生产许可证制度源于1999年国务院办公厅转发信息产业部和国家计委的《关于加快移动通信产业发展的若干意见》（“国办发(1999)5号文件”），也就是“5号文件”。5号文件要求严格控制移动通信产品生产项目的立项和审批，对移动通信产品生产企业严格监管，并将移动电话的生产纳入国家指导性计划。2000年初，国家计委、信息产业部又下发了计高技(2000)186号文件，暂停审批GSM移动通信产品新建生产项目。5号文件的重要目的之一是保护国内移动通信制造业。

　　事过境迁，5号文件制定时的经济环境发生了变化，更重要的是法律环境发生了变化。按照《行政许可法》的规定，所谓行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。毫无疑问，手机生产许可就是法律所说的行政许可行为，其设定与实施也必须符合法律的要求。下面从手机生产许可制度的设定事由、设定主体和设定与实施程序上分析5号文件的效力。

　　《行政许可法》规定了可以设立行政许可的六大事项。支持手机生产许可证制度继续实施者，所持的一个观点就是“有限资源与公共利益论”，认为手机的生产涉及有限资源和公共利益。《行政许可法》第十二条第三款规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，可以设定行政许可。“有限资源与公共利益论”者对法律的理解有些牵强，手机生产许可的设定仅仅涉及手机设备的生产过程，与移动通信的公众服务、码号资源分配无关。出租是公共服务业，但不能因此就说出租车的生产制造业也是；电视与广播属于特定行业，但电视与收音机生产行业不是。电信网码号是有限公共资源，电信运营业关乎公众利益，但不能因此得出结论手机的生产关乎有限资源与公共利益。况且，电信管理部门手中还有“入网许可”这一王牌，足可以保证入网的手机满足法律与法规设定的技术要求。

　　《行政许可法》同时解答了另外一个核心问题，哪些单位有权设定行政许可。全国人大有权以法律的形式设定行政许可，尚未制定法律的，国务院可以制定行政法规设定行政许可。必要情况下，国务院可以以决定的方式设定许可，但必须及时以法律或行政法规的方式取代决定。无法律也无行政法规的情况下，地方人大可以以地方性法规的方式设定行政许可。在特殊情况下，省级地方人民政府可以设定临时性行政许可。除以上可以设定行政许可的有权机关外，其它任何机关不得以其它规范性文件设定行政许可。任何情况下，下位法只能对上位法作出具体规定，不得增设行政许可。依照法律的规定，国家计委和信息产业部均不是有权设定行政许可的机关。

　　依照《行政许可法》的规定，设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则，符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。行政许可的设立必须给予公民和法人以同等的竞争机会，并应当听取公众的意见，行政许实施机关必须对符合法律规定条件的申请人给予许可。5号文件对行政许可的设定与实施，不能满足法律的要求。现在的状况是，无论企业具备什么样的资质和条件，手机生产许可证的大门始终是关闭的。这也是导致“贴牌”等违背公平竞争现象的根源。

　　如果认为以上都是法理分析，纸上谈兵，还不足以服人的话，那就看看国务院412号文件：“国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定”。国务院412号是一项行政决定，也是《行政许可法》所规定的设定行政许可的一种合法方式。该文设定了500项法律、行政法规以外的行政许可，第159项清楚显示：通信、电子投资项目立项审批（移动通信产品除外）。